Ny lov om forretningshemmeligheter og innsyn i tilbud til det offentlige – en kilde til hodebry?

Hva som utgjør forretningshemmeligheter i leverandørers tilbud i en offentlig anskaffelse, byr på flere utfordringer.

Den 1. januar 2021 trådte også Norges første lov om vern av forretningshemmeligheter i kraft. Den såkalte «forretningshemmelighetsloven» gjennomfører EUs forretningshemmelighetsdirektiv i norsk rett. Forretningshemmelighetsloven har til formål å styrke og forenkle håndheving tilknyttet forretningshemmeligheter ved å samle alle reglene i én lov. 

Har forretningshemmelighetsloven betydning for innsyn i leverandørers tilbud?

Etter tildeling av offentlige kontrakter blir det ofte begjært innsyn i tilbudene – gjerne av tilbydere som ikke nådde opp i konkurransen. Dette for å kunne ettergå det offentliges evaluering/vurdering av tilbudene. Samtidig ønsker leverandørene gjerne å beskytte egne forretningshemmeligheter. 

Innsyn i tilbud er en rettighet gitt i anskaffelsesforskriften § 7-3, som igjen viser til offentleglova sine regler. Hovedregelen i offentleglova er offentlighet. Det er likevel en rekke sentrale unntak, for å nettopp beskytte innholdet i tilbudene.  

Det følger av offentleglova § 13 at opplysninger som er underlagt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov, er unntatt fra innsyn. Dette leder oss til forvaltningsloven § 13, hvor det er to viktige forhold som er underlagt taushetsplikt. Dette er:

1. «noens personlige forhold» og
2. «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår». 

For offentlige anskaffelser og innsyn, er unntaket for forretningshemmeligheter særlig aktuelt.

Hva utgjør en forretningshemmelighet? 

Spørsmålet er dermed hva som utgjør en forretningshemmelighet. Gjennom den nye forretningshemmelighetsloven er begrepet forretningshemmelighet angitt slik at:

Opplysningene som påberopes vern som forretningshemmelighet må 

1. som helhet, eller slik de er satt sammen eller ordnet, ikke være allment kjent eller lett tilgjengelig, 
2. ha kommersiell verdi fordi de er hemmelige, og 
3. innehaveren av opplysningene må ha truffet rimelige tiltak for å holde opplysningene hemmelige.

I korte trekk dreier det seg om opplysninger som har kommersiell verdi for innehaveren, nettopp fordi de er hemmelige. Eksempelvis er dette enhetspriser, og tekniske opplysninger som fremgangsmåte for fremstilling av et bestemt produkt, herunder eventuelle ukjente ingredienser/komponenter for å oppnå et bestemt resultat, men også mer kommersielle hemmeligheter som markedsførings- eller prisstrategier. Ved immaterielle aktiva, hvor data er en viktig del av virksomheten, ligger forretningshemmeligheter til grunn for selve forretningsmodellen, og mye vil derfor utgjøre forretningshemmeligheter i slike bedrifter. 

Nærmere om betydningen av forretningshemmelighetsloven 

I en anskaffelses kontekst, er da spørsmålet om forretningshemmelighetsloven vil utvide eller innskrenke forståelsen av hva som skal unntas innsyn. 

Forretningshemmelighetsloven verken endrer eller opphever bestemmelsene i offentleglova eller forvaltningsloven. Det er heller ikke tilsiktet noen utvidelse av taushetspliktbegrepet i forvaltningsloven, noe som kommer til uttrykk fra departementet i forarbeidene til forretningshemmelighetsloven. 

Tidligere praksis knyttet til forståelsen av begrepet forretningshemmeligheter etter forvaltningsloven § 13, skal derfor fortsatt legges til grunn når det offentlige foretar sladding av opplysninger underlagt taushetsplikt.

Forretningshemmelighetsloven innebærer således ingen store endringer i forhold til dagens regelverk.  Imidlertid, vil det nok tilstrebes en likartet forståelse av begrepet, slik at fremtidig praksis knyttet til den nye forretningshemmelighetsloven, vil være svært relevant ved vurderinger etter forvaltningsloven. Et annet poeng er også at noe som er en forretningshemmelighet i dag, ikke nødvendigvis vil være det frem i tid. Det må derfor fortas en løpende konkret vurdering.

ADVISO vil i løpet av 2021 holde et spennende seminar innen offentlige anskaffelser, hvor innsynsprosessen ved offentlige anskaffelseskonkurranser er et sentralt tema. 

Ta for øvrig kontakt med oss for generell bistand ved spørsmål innen offentlige anskaffelser, herunder innsynsprosesser – her kan det være mye å hente!