Mainytt fra Adviso - 2018

I vårt nyhetsbrev for mai vil vi kombinere et par korte faglige oppsummeringer av utvalgte emner.

Nytt krav om garantistillelse ved salg etter avhendingslova – viktig for boligutviklere og entreprenører.

24. april 2018 vedtok Stortinget en ny bestemmelse i avhendingslova som stiller krav om garantistillelse ved salg av ny bolig- eller fritidseiendom innen seks måneder etter oppføring. Bestemmelsen innebærer at boligutviklere og entreprenører ikke lenger kan unngå å stille garanti ved å avvente med salg til boligen er ferdigstilt.

Stortingets vedtak i korthet
Stortinget har enstemmig vedtatt endringer i bustadoppføringslova, jf. Prop. 27 L (2017-2018) Endringer i bustadoppføringslova mv. (garantireglene), jf. Innst. 189 L (2017-2018). Vedtaket innebærer enkelte endringer når det gjelder tidspunktet for garantistillelse ved eventuelle forbehold fra forbrukeren og forbrukerens sanksjoner for det tilfellet at entreprenøren oversitter fristen for å stille garanti. Videre er det inntatt en ny bestemmelse i avhendingslova om plikt for næringsdrivende til i visse tilfeller å stille garanti i tråd med bustadoppføringslova § 12 ved salg av nyoppført bolig til forbruker. 

Ny § 2-11 i avhendingslova
Det følger av bustadoppføringslova § 12 at selger av bolig eller fritidsbolig under oppføring må stille garanti for oppfyllelse av avtalen overfor forbrukeren som kjøper boligen eller fritidsboligen. Dersom entreprenørens arbeid på tomten er fullført ved avtaleinngåelsen, gjelder ikke bustadoppføringslova, men avhendingslova. Avhendingslova har hittil ikke hatt garantiregler. Boligutviklere og entreprenører har derfor kunnet unngå kravet om garanti ved å vente med salg til byggearbeidene er ferdigstilt. Ved vurderingen av om byggearbeidene er ferdigstilt eller ikke, er det avgjørende om det gjenstår arbeid av håndverksmessig karakter som entreprenøren skal stå for – hvis dette er tilfellet kan boligen ikke regnes som fullført/ferdigstilt selv om det er av lite omfang. Det følger av forarbeidene til de vedtatte bestemmelsene at formålet med garantireglene i bustadoppføringslova er å (1) sikre forskuddsbetalt beløp ved entreprenørens konkurs, (2) sikre forbrukeren dersom prosjektet ikke gjennomføres og (3) sikre forbrukerens krav som følge av at boligen ikke er i kontraktsmessig stand eller ferdigstilles for sent. Etter departementets oppfatning gjør punktene (1) og (3) seg også gjeldende ved kjøp av fullførte boliger etter avhendingslova.
 
Departementet viser til at det kan være legitime grunner til at entreprenøren velger å fullføre boligen før salget finner sted. Dette kan imidlertid gi tilfeldige utslag når det gjelder garantireglene. For eksempel kan en se for seg en situasjon hvor to forbrukere på samme dag kjøper hver sin bolig av samme utbygger i et byggefelt. Den ene boligen er akkurat fullført og blir solgt etter avhendingslova uten garanti. Den andre boligen, som det gjenstår litt arbeid på, blir solgt etter bustadoppføringslova med garanti. For å motvirke tilfeldige utslag, går departementet inn for å endre avhendingslova slik at selgeren må stille garanti for salg som finner sted innen seks måneder etter fullføringen av boligen.
 
Departementets lovforslag ble derfor vedtatt av Stortinget 24. april 2018, hvor det blant annet ble vedtatt ny § 2-11 i avhendingslova med følgende ordlyd:
 
"Ved sal av ny eigarbustad eller fritidsbustad som vert seld innan seks månader etter fullføringa av bustaden, skal seljaren stille garanti i samsvar med bustadoppføringslova § 12, såframt seljaren har gjort avtalen som ledd i næringsverksemd og kjøparen er forbrukar."
 
Det er foreløpig uklart når lovendringen trer i kraft. Hvis bestemmelsen trer i kraft 1. juli, vil det få betydning for boliger som allerede er under oppføring med henblikk på salg etter avhendingslova.

 

Innsyn i anskaffelsesprosesser

Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 1 (formålsparagrafen) at loven skal bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. I loven § 4 er prinsippet om etterprøvbarhet et av de grunnleggende prinsippene. Oppdragsgiver må derfor sørge for å dokumentere vurderinger og andre forhold av betydning for gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, og oppdragsgiver må sørge for tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 7-1 skal oppdragsgiver skal oppbevare dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen (gjelder for alle anskaffelser med en verdi lik eller over kr 100 000,- eks. mva.). Oppdragsgiver har videre en plikt til å føre protokoll som inneholder opplysninger om vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen. Dette inkluderer viktige beslutninger og vurderinger, herunder beslutninger om avvisning, forhandlinger, tildeling osv. Det skal også protokolleres hvem som har deltatt i konkurransen.

Hvorfor er det offentlige pålagt å bruke så mye tid og ressurser på å dokumentere slike prosesser? Jo, for å ivareta leverandørenes interesse i å kunne kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt. Denne kontrollmuligheten har leverandøren gjennom innsynsregelen i offentleglova.

Vi i ADVISO får stadig spørsmål om innsynsreglene. Hvem kan be om innsyn? Hva kan det bes om innsyn i? Når kan vi be om innsyn? Hvor lang tid har oppdragsgiver på seg til å behandle innsynskrav? Hva kan oppdragsgiver sladde? Osv. Slike spørsmål får vi ofte med svært korte svarfrister ettersom leverandørene har kort tid på seg til å kontrollere om anskaffelsesprosessen har gått riktig for seg. Reglene om karensperiode og suspensjonsplikt innebærer at leverandørene har 10 dager på seg til å kontrollere om alt er gått riktig for seg. Så snart karensperioden er utløpt, kan oppdragsgiver inngå kontrakt. Det hjelper en leverandør lite å ha fasiten på om det er gjort feil på dag 11, ettersom han ikke lenger har mulighet til å få omgjort tildelingsbeslutningen eller eventuelt avlyst konkurransen.

I løpet av disse 10 dagene er det mye en leverandør må gjøre. Han må vurdere begrunnelsen for tildeling, og kanskje anmode oppdragsgiver om en bedre begrunnelse. Han skal begjære innsyn, og kanskje påklage oppdragsgivers beslutning. Før tiden er gått må leverandøren i ytterste konsekvens ha uttatt begjæring om midlertidig forføyning for tingretten eller klaget inn oppdragsgiver til KOFA dersom oppdragsgiver aksepterer å avvente en uttalelse fra KOFA. Gitt den tiden leverandøren har til rådighet, må innsynsprosessen gå kjapt.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 7-3 viser til at offentleglova gjelder "for allmenhetens innsyn i dokumenter knyttet til en offentlig anskaffelse". I offentleglova § 1 gjentas de samme prinsippene som i anskaffelsesloven, nemlig at formålet er å legge til rette for at offentlig virksomhet er åpen og gjennomsiktig. Derfor har vi også en bestemmelse i offentleglova § 3 som fastsetter at alle kan kreve innsyn i saksdokumenter, journaler og lignende register til organet. Hovedregelen er videre at alt av saksdokumenter osv. skal være åpent for innsyn. Det offentlige må ha særskilt hjemmel for å unnta et dokument eller opplysninger fra innsyn, for eksempel at det dreier seg om et organinternt dokument. Hvilke dokumenter en leverandør nærmere bestemt kan kreve innsyn i fremgår av offenteglova § 4, hvor saksdokument er definert som "dokument som er komne inn til eller lagde fram for eit organ, eller som organet sjølv har oppretta (…)". Et dokument er "oppretta" når det er sendt ut av organet, alternativt når dokumentet er "ferdigstilt".

Av dette kan vi slutte følgende:

• Alle kan kreve innsyn i anskaffelsesprosesser, det er ikke engang påkrevd at du har deltatt i konkurransen.
• Alle dokumenter som oppdragsgiver har mottatt eller selv har utarbeidet i en anskaffelsesprosess, er åpne for innsyn. Unntak krever særskilt hjemmel.

 For å kontrollere om oppdragsgiver har overholdt regelverket, kan leverandørene altså be om innsyn i bl.a. åpnings- og anskaffelsesprotokoller, andre leverandørers tilbud, forhandlingsmøtereferater osv.

Det følger av offentleglova § 23 tredje ledd at "tilbod og protokoll" er unntatt fra innsyn til valg av leverandør er gjort. Så snart det foreligger en tildelingsbeslutning, kan leverandører altså be om innsyn. 

Innsynsbegjæringer skal behandles og avgjøres "uten ugrunnet opphold", jf. offentleglova § 29. De fleste innsynskrav vil og skal kunne behandles samme dag eller i løpet av få dager, men det offentlige har etter loven rett til å bruke lengre tid dersom det er behov for å gjøre undersøkelser, det er arbeidskrevende å gi innsyn, eller dersom innsynskravet reiser vanskelige spørsmål. Et slikt vanskelig spørsmål er f.eks. om opplysninger i dokumenter kan unntas eller ikke, typisk om opplysninger i et tilbud må unntas fra innsyn på grunn av taushetspliktsreglene (forretningshemmeligheter osv.). Etter offentleglova plikter oppdragsgiver å vurdere og ta stilling til om opplysninger i tilbud er forretningshemmelig eller ikke, men i praksis spør oppdragsgiver den aktuelle leverandøren innsynskravet gjelder først. Dette kan ta tid, selv om det i mange tilfeller er klarert på forhånd ved at tilbyderne er bedt om å legge frem sladdede versjoner sammen med tilbudene.  

 Dersom du som leverandør vurderer det slik at det er behov for å etterprøve oppdragsgivers anskaffelsesprosess, har vi i ADVISO følgende tips:

• Be om innsyn så snart som mulig etter at tildelingsbrevet er mottatt, men vær konkret og avgrens innsynskravet så langt det lar seg gjøre slik at oppdragsgiver også kan behandle kravet raskest mulig.
•  Følg opp innsynskravet fortløpende, og anmod oppdragsgiver om utsettelse av karensfrist dersom det tar flere dager å behandle kravet.
• Anskaffelsesprotokollen bør det bes om innsyn i, slik at du som leverandør får bekreftet at dokumentasjonskravet er oppfylt og slik at du får en viss oversikt over hvordan prosessen er gjennomført. 
• Vurder utført sladding og påklag denne snarest mulig dersom du vurderer det slik at det er sensurert for mye.