Aktuell arbeidsrett – juni 2023

Våren har vært preget av omstilling og endring på grunn av endrede rammevilkår, herunder at adgangen til å leie inn arbeidskraft ved midlertidig arbeidsbehov ble opphevet fra 1. april 2023. Den siste tiden er det vedtatt og foreslått en rekke andre lovendringer som vil få betydning for næringslivet i tiden fremover, og i det følgende vil vi gi en oppsummering av aktuelle lovendringer innenfor arbeidsrettens område, samt ta for oss et særlig aktuelt tema: skillet mellom selvstendig oppdragstaker og arbeidstaker.

Arbeidsgiveransvar i konsern

Fra 1. januar 2024 vil enkelte deler av arbeidsgiveransvaret gjelde for alle selskap som inngår i et konsern. For det første vil arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak gjelde arbeid i alle selskap i konsernet. I tillegg vil arbeidstakers fortrinnsrett til ny stilling som følge av oppsigelse gjelde i alle selskap i konsernet. Det innføres også regler om informasjon og drøfting i konsern som til sammen sysselsetter minst 50 arbeidstakere. Formålet med de nye reglene er å styrke ansattes beskyttelse i forbindelse med omorganiseringer. 

Tydeligere og mer forutsigbare arbeidsvilkår 

Som et ledd i å gjennomføre EUs direktiv om tydelige og mer forutsigbare arbeidsvilkår er det foreslått endringer i arbeidsmiljøloven som vil stille flere krav til innholdet i den skriftlige arbeidsavtalen. Det er også foreslått en bestemmelse som regulerer hva som skal legges til grunn dersom enkelte opplysninger ikke fremgår av den skriftlige arbeidsavtalen. Mange virksomheter må derfor oppdatere sine ansettelsesavtaler i tiden fremover.

Lovforslaget omfatter også nye regler om varighet av prøvetid ved midlertidige ansettelser, i tillegg til å regulere adgangen til å avtale ny prøvetid dersom arbeidstaker skal over i ny likeartet stilling i samme virksomhet.

Seksuell trakassering og psykososialt arbeidsmiljø

Vernet mot seksuell trakassering styrkes ved at det fra og med 1. januar 2024 gjelder et uttrykkelig forbud mot seksuell trakassering, i tillegg til at det inntas en definisjon av seksuell trakassering i arbeidsmiljøloven § 4-3.  Dette er kun ment å være en presisering av gjeldende rett, da seksuell trakassering allerede er definert i likestillings- og diskrimineringsloven, og uansett inngår i det generelle forbudet mot trakassering og retten til et forsvarlig arbeidsmiljø. Fra samme tidspunkt ratifiseres ILO-konvensjon nr. 190 om vold og trakassering i arbeidslivet, som er en internasjonal arbeidslivsstandard som anerkjenner alles rett til et arbeidsliv fritt for vold og trakassering.

I tråd med dette vil det også innføres en endring i verneombudets oppgaver i arbeidsmiljøloven § 6-2, hvor det fra 1. januar 2024 vil fremgå uttrykkelig at verneombudet særlig skal påse arbeidstakernes psykososiale arbeidsmiljø. Dette er også kun en presisering av gjeldende rett, og er ment å tydeliggjøre verneombudets oppgaver.

Godkjenning av bemanningsforetak

Fra 1. januar 2024 vil den nåværende ordningen med registrering av bemanningsforetak erstattes av en godkjenningsordning, hvor bemanningsforetak som driver med utleie av arbeidskraft må få godkjenning av Arbeidstilsynet for å drive lovlig i Norge.

Endring i ferieloven – alle får rett til betalt ferie

ESA (Efta’s overvåkningsorgan som fører tilsyn med EØS-avtalen blir gjennomført og etterlevd) har vurdert at dagens opptjeningssystem for feriepenger, hvor man i realiteten først har rett til betalt ferie året etter at feriepengene er opptjent, er i strid med EUs arbeidstidsdirektiv. Arbeids- og inkluderingsdepartementet har satt i gang en utredning, og det kan forventes en større endring i opptjeningssystemet for feriepenger slik at man får rett til betalt ferie fra det første året man er ansatt.

Varsling om kritikkverdige forhold

I dag er regelverket om varsling utelukkende en del av arbeidsmiljøloven, men det er forventet et lovforslag om et nytt varslingsregelverket som vil gjelde uavhengig av arbeidsmiljøloven i forbindelse med gjennomført av EU-direktiv for vern av personer som varsler om lovgivningsbrudd. Nevnte direktiv omfatter ikke brudd på arbeidsmiljø- og arbeidsrettssaker, men gjelder derimot en rekke andre områder som offentlige innkjøp, finansielle tjenester (hvitvasking og finansiering av terrorisme), produkt-, mat- og transportsikkerhet, miljøvern, strålevern og atomsikkerhet, folkehelse, forbrukervern og personvern. EU-direktivet opererer med en langt større krets av personer som kan varsle og som har rett til beskyttelse mot gjengjeldelse enn hva som er tilfellet etter arbeidsmiljølovens regler, og direktiver stiller flere krav til blant annet etablering av interne rapporteringskanaler og oppfølging av varsel. 

Når det gjelder varsling etter arbeidsmiljølovens bestemmelser opplever dessverre mange at varslingsinstituttet ikke blir benyttet som tiltenkt, noe som også gjenspeiles i rettspraksis. Det kan blant annet vises dom av 3. mars 2023 fra Frostating lagmannsrett, hvor lagmannsretten konkluderte med at en epost fra tillitsvalgte med kritikk mot ledelsen ikke utgjorde varsling etter arbeidsmiljøloven og at den etterfølgende omplasseringen av han ikke utgjorde et misbruk av arbeidsgivers styringsrett. Dommen illustrerer at varslingsinstituttet kan bli misbrukt, spesielt i forbindelse med personalkonklifter. 

Skillet mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker illustrert av relevant rettspraksis

I dag er begrepet «arbeidstaker» definert i arbeidsmiljøloven § 1-8 som «enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste». De nærmere kriteriene for skillet mellom selvstendig oppdragstaker og arbeidstaker kan utledes gjennom rettspraksis. 

Med virkning fra 1. januar 2024 endres definisjonen arbeidstaker til «Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll». 

Det er ikke tale om en uttømmende opplisting av relevante moment, og det må foretas en bred helhetsvurdering hvor en rekke moment vil kunne inngå. I forarbeidene er det fremhevet at det er sentralt for vurderingen om relasjonen mellom partene samlet sett bærer preg av avhengighet, underordning og skjevhet i styrkeforholdet.

Det er videre innført en presumsjonsregel som innebærer at det «skal legges til grunn at det foreligger et arbeidstakerforhold med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold». 

I forarbeidene er det uttalt at presumsjonsregelen både innebærer et forhøyet beviskrav og en omvendt bevisbyrde. Sistnevnte innebærer at det er oppdragsgiver som har byrden for å bevise at det er tale om et selvstendig oppdragsforhold. Dette har sammenheng med at det er oppdragsgiver som kjøper arbeidskraften og definerer og etablerer avtaleforholdets rammer, og derfor er nærmest å sørge for at det er samsvar mellom de formelle og reelle forholdene.  

Tematikken om skillet mellom oppdragstaker og arbeidstaker er ikke en ny problemstilling, og det finnes en rekke rettsavgjørelser på området. Den 8. november 2022 avsa Hålogaland lagmannsrett dom i den såkalte Ishavskatedral-saken, hvor spørsmålet var om en sanger ved Ishavskatedralen i Tromsøysund sokn var selvstendig oppdragstaker eller fast ansatt. 

Sangeren opptrådte fast på midnattskonsert for Hurtigrutens passasjerer i Ishavskatedralen i Tromsøysund sokn i perioden fra 2013 til og med 2020. Konsertene ble arrangert av Tromsøysund Sokn, som igjen hadde inngått avtale om midnattskonserter med Hurtigruten og som hadde det overordnede ansvaret for alle kunstneriske og tekniske forhold ved konsertene. 

Lagmannsretten vurderte først om sangeren hadde personlig arbeidsplikt. Det ble tatt i betraktning at sangeren hadde en viss mulighet til å bytte konserter med andre som inngikk i den faste gruppen med musikere, men lagt til grunn at sangeren hadde en personlig arbeidsplikt fordi soknet hadde rekruttert sangere med en viss bakgrunn og sjanger slik at sangeren ikke stod fritt til å overlate oppdraget til andre. 

Videre vurdere lagmannsretten om sangeren var underlagt soknets ledelse og kontroll. Det sentrale for lagmannsretten var hvorvidt soknet hadde rettslig adgang til å utøve ledelse, og ikke hvorvidt det rent faktisk hadde vært behov for å utøve ledelse overfor sangeren. Musikeren stod relativt fritt i sin kunstneriske frihet, og på grunn av musikerens høyere utdanning og nivå var det ikke nødvendig for soknet å utøve instruksjoner om repertoar, arrangement, øvelser og egenutvikling. Det var på den annen side soknet som la føringene for innholdet i konsertene gjennom konsertprogrammet. Soknet hadde også forbeholdt seg en rett til å gjøre endringer i repertoaret i kontrakten med musikeren. Sett i sammenheng med at det også var soknet som utarbeidet turnusplaner for musikerne, la retten til grunn at det var soknet som hadde ledelsen og kontrollen over arbeidet.

Som en del av lagmannsrettens vurdering var det også et spørsmål om hvem som hadde risikoen for resultatet. Dette momentet var etter lagmannsrettens vurdering lite treffende for kunstnerisk virksomhet innenfor midnattskonsertenes rammer. Lagmannsretten la vekt på at det var soknet som var resultatforpliktet overfor Hurtigruten, og mindre vekt på at sangeren kunne bli erstatningsansvarlig ved mislighold av avtalen.

Det fikk heller ikke avgjørende betydning at sangeren utførte oppdrag for andre. I den anledning viste lagmannsretten til at noe annet ville medføre en svekkelse av retten til fast deltidsansettelse kontra heltidsansettelse.

Til slutt fikk det heller ikke utslagsgivende betydning at sangeren hadde fått honorar ved faktura. Tvert om la lagmannsretten avgjørende vekt på at honoraret ble avregnet månedlig og derfor utgjorde en jevn og varig inntektskilde for sangeren, slik at forholdet bar preg av å være et fast ansettelsesforhold.

Basert på ovennevnte forhold konkluderte lagmannsretten med at sangerne måtte anses som arbeidstaker, og ikke selvstendig oppdragstaker. Det ble derfor nødvendig for lagmannsretten å vurdere hvilken stillingsprosent A skulle anses ansatt i, i tillegg til krav om erstatning for tapt lønn. 

Det var også et sentralt spørsmål for lagmannsretten om etterinnmelding i soknets pensjonsordning skulle skje med virkning fra tiltredelse i 2013, eller om retten til innmelding i tjenestepensjonsordning var gjenstand for foreldelse. Både tingretten og lagmannsretten vurderte at etterinnmelding skulle skje med virkning fra tiltredelsen i 2013, og at kravet om etterinnmelding i tjenestepensjonsordningen dermed ikke er gjenstand for foreldelse. Spørsmålet om foreldelse er imidlertid anket og tillatt fremmet for Høyesterett, og det gjenstår derfor å se hvordan Høyesterett vurderer spørsmålet.

I tiden fremover forventer vi et enda større fokus på skillet mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker, da det etter vår erfaring ikke er tvil om at mange oppdragsgivere har avtaler med selvstendige oppdragstakere som etter arbeidsmiljølovens reguler må anses som arbeidstaker. 

En slik feilklassifisering kan få flere konsekvenser, avhengig av de konkrete omstendighetene og i hvilken sammenheng spørsmålet kommer på spissen. Det er opp til den enkelte oppdragstaker å reise søksmål om fast ansettelse, og i forbindelse med et slikt søksmål vil det for eksempel kunne fremmes krav om etterbetaling av lønn og overtid, etterinnmelding i pensjonsordning og oppreisningserstatning. 

Videre erfarer vi at skatteetaten foretar kontroll på hvorvidt virksomhetens bruk av selvstendig oppdragstakere er riktig i forbindelse med bokettersyn. Uriktig bruk av selvstendige oppdragstakere kan blant annet få konsekvenser i form av etterbetaling av arbeidsgiveravgift og endring av inngående merverdiavgift. I tillegg vil også arbeidstilsynet kunne føre tilsyn med at arbeidsmiljølovens bestemmelser om fast ansettelse overholdes. 

Innholdet i denne artikkelen er skrevet av:

Maria Gjøsund

LinkedIn