Oppkjøpsfinansiering – aksjeloven § 8-10

I forrige artikkel så vi nærmere på aksjekjøpsavtalen og veien frem mot gjennomføring av transaksjonen. Når gjennomføringen nærmer seg, må også finansieringen av kjøpesummen være på plass.

Ved kjøp av aksjer vil kjøpesummen ofte helt eller delvis finansieres med banklån. Banken vil da gjerne kreve sikkerhet i verdiene som ligger i selskapet som kjøpes. Dette er særlig aktuelt ved kjøp av eiendomsselskaper, hvor banken som finansierer oppkjøpet gjerne vil ha pant i eiendommen som ligger i målselskapet.

Når målselskapet stiller midler til rådighet, gir kreditt eller stiller sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller dets morselskap, reguleres dette av aksjeloven § 8-10. Som hovedregel kan slik finansiell bistand bare ytes innenfor rammen av de midlene selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. Bistanden må dessuten ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Et praktisk viktig unntak gjelder begrensningen om at bistanden må ligge innenfor selskapets utbytteramme. Begrensningen gjelder ikke dersom kjøper er hjemmehørende i en EØS-stat og allerede inngår i samme konsern som målselskapet, eller dersom ervervet medfører at det etableres et konsern. Dette vil ofte være aktuelt ved ordinære selskapsoppkjøp. De øvrige kravene i § 8-10 gjelder imidlertid fortsatt.

Det er styret i målselskapet som fatter vedtak om den finansielle bistanden. Styret skal sørge for at det foretas en kredittvurdering av mottakeren. I praksis vil blant annet bankens kredittvurdering av kjøper kunne inngå i styrets vurderingsgrunnlag.

Styret skal videre utarbeide en redegjørelse for bistanden. Redegjørelsen skal signeres av samtlige habile styremedlemmer og minst inneholde:

Bakgrunnen for forslaget om finansiell bistand,

Selskapets interesse i å gjennomføre disposisjonen,

Vilkårene som er knyttet til gjennomføringen,

Konsekvensene disposisjonen får for selskapets likviditet og solvens, og

Prisen tredjepersonen skal betale for aksjene eller retten til aksjene.

Ettersom bistanden skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, må styret også vurdere om selskapet bør motta vederlag for risikoen det påtar seg, for eksempel i form av en garantiprovisjon ved sikkerhetsstillelse.

Styret skal i tillegg avgi en erklæring om at bistanden er i selskapets interesse, og at selskapet fortsatt vil oppfylle kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet etter at bistanden er ytt.

Før bistanden kan ytes, må styrets vedtak godkjennes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Det innebærer som hovedregel minst to tredeler av både de avgitte stemmene og den aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen.

Redegjørelsen og erklæringen skal sendes Foretaksregisteret uten opphold og før bistanden ytes. Dersom opplysningene utgjør innsideinformasjon etter markedsmisbruksforordningen, skal de likevel ikke sendes inn.

I en transaksjon kan det oppstå spørsmål om det er selgers eksisterende styre eller kjøpers nye styre som skal vedta bistanden. Banken vil gjerne kreve at sikkerheten er på plass i forbindelse med utbetalingen av oppkjøpslånet, mens det eksisterende styret kan være tilbakeholdent med å påta seg ansvaret for vurderingene etter § 8-10. Dette kan blant annet løses ved at kjøpers nye styre velges og behandler den finansielle bistanden i forbindelse med gjennomføringen av transaksjonen. Dersom eksisterende styre skal vedta bistanden, kan det også avtales at kjøper holder styremedlemmene skadesløse for eventuelle krav. Dette fritar imidlertid ikke styret fra å foreta de vurderingene loven krever.

Dersom selskapet har gitt kreditt eller stilt midler til rådighet i strid med § 8-10, er disposisjonen som utgangspunkt ugyldig, og midlene skal straks tilbakeføres. Ved sikkerhetsstillelse kan ugyldighet likevel ikke gjøres gjeldende overfor en medkontrahent som var i aktsom god tro da sikkerheten ble stilt. Personer som på selskapets vegne har foretatt eller godkjent en ulovlig disposisjon, kan i tillegg bli ansvarlige etter aksjelovens regler.

Oppkjøpsfinansiering bør derfor avklares i god tid før gjennomføringen av transaksjonen. Særlig bør det avklares hvilke sikkerheter banken krever, om konsernunntaket kommer til anvendelse, og hvordan de nødvendige selskapsrettslige beslutningene skal koordineres med gjennomføringen.