Provokasjoner som prosessuelt våpen

I en tvist fokusere de fleste selskaper utelukkende på egne bevis, og overser at motparten faktisk kan tvinges til å legge frem dokumentasjon. Gjennom provokasjoner kan selskapet som part kreve at spesifikke bevis fremlegges - dokumenter som den andre parten kanskje helst hadde settat ikke ble en del av rettstvisten. Dette kan få stor betydning for sakens utfall, dersom det brukes riktig. Brukt riktig kan dette være et veldig effektivt prosessuelt virkemiddel. I denne artikkelen ser vi nærmere på hvordan provokasjoner fungerer, hvor grensene går, og hvordan de kan brukes strategisk.

1. Utgangspunktet

Utgangspunktet i norsk rett er at det foreligger en allmenn bevisplikt, jf. tvisteloven § 21-5. Dette innebærer at enhver plikter å gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i en rettssak. Bevisplikten gjelder ikke bare partene i saken, men også tredjepersoner som sitter på gjenstander, dokumenter eller lignende som er relevant for saken. Det kan for eksempel være at en bank, et forsikringsselskap eller en kjøper sitter på viktig informasjon som bør komme frem i saken.

Utover bevisplikten, har partene også en opplysningsplikt som innebærer at det skal opplyses om viktige bevis som parten ikke har hånd om, og som parten ikke har grunn til å regne med at den annen part er kjent. Som part er du altså pålagt å opplyse om viktige bevis, selv om disse ikke er til støtte for din sak. Det kan likevel være bevis som kan bidra til å kaste lys over saken, som ikke blir fremlagt. I slike tilfeller kan provokasjoner, å be om at spesifikke bevis fremlegges, bli et viktig verktøy.

En part kan nemlig kreve at motparten, eller en tredjemann, legger frem gjenstander og dokumenter som vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie. Denne plikten er ikke begrenset til en plikt om å legge frem enkle dokumenter etc, men innebærer også at en kan pålegges å svare på spørsmål om en er kjenner til bevisgjenstander, og foreta nødvendige undersøkelser i den forbindelse. De kan også pålegges å utarbeide sammenstillinger, utdrag eller annen bearbeiding av opplysninger som kan hentes ut av bevisgjenstander.

2. Hva kan ikke kreves?

Selv om bevisplikten er omfattende, er det likevel noen grenser for hva som kan kreves. Mest aktuelt er reglene om bevisforbud og bevisfritak, som innebærer at enkelte bevis kan nektes ført. I forretningsjuridiske saker er det særlig to slike regler som kommer opp i denne forbindelse. Det ene er advokaters taushetsplikt og det andre er bevisfritak for forretningshemmeligheter. Dersom motparten påberoper seg slike bevisfritaksregler må retten vurdere om det aktuelle dokumentet kan kreves fremlagt eller ikke.

Mer generelt kan retten også nekte bevistilgang dersom dette vil medføre kostnader som ikke står i rimelig forhold til tvisten og den mulige verdien av beviset, eller som parten har tilnærmet samme mulighet for tilgang til selv. Det er altså en proporsjonalitetsvurdering knyttet til hvor langt en part kan kreve at andre går for å fremlegge dokumenter i saken. Retten kan også sette som vilkår at den som har begjært bevistilgang forskutterer utgiftene.

3. Begjæring om bevisfremleggelse

For å kreve bevisfremleggelse må det begjæres tilgang om dette. Begjæringen må spesifiseres på en slik måte at det er klart hvilke bevisgjenstander kravet gjelder. Dette fordrer at man har en viss kjennskap til hvilke bevis motparten kan tenkes å ha. I denne forbindelse er det også nødvendig å gjøre en strategisk vurdering av om den informasjonen man antar at motparten sitter på vil ha en positiv effekt på saken. I noen tilfeller vil det være umulig eller svært vanskelig å spesifisere begjæringen tilstrekkelig. I slike tilfeller kan retten lempe på kravene, dersom det er en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang på bevis.

Selv om den som sitter på beviset i første omgang nekter å legge frem bevisene, kan retten pålegge at dette skal legges frem. Dersom retten pålegger andre enn en part å legge frem bevis, og vedkommende ikke etterkommer dette, kan retten treffe avgjørelse om at kjennelsen skal tvangsfullbyrdes.

Overfor parter i saken er det ikke et alternativ med tvangsfullbyrdelse. Istedenfor er det gitt andre virkemidler som kan være vel så effektive. For det første vil en eventuell bevistvil som følge av at bevis ikke er fremlagt måtte gå ut over vedkommende. I tilfeller hvor det er snakk om helt sentrale bevis kan retten også avvise saken eller avsi fraværsdom i din favør, dersom beviset ikke fremlegges. I noen tilfeller kan dette også gi grunnlag for rettergangsstraff eller erstatningsansvar. Konsekvensene av å ikke fremlegge

4. Strategisk bruk

Som oversikten viser, kan provokasjoner være et viktig virkemiddel for å få frem riktig og fordelaktig faktum i tvistesaker. For å få best mulig effekt, er det likevel nødvendig å bruke dette verktøyet med omhu. For det første bør det gjøres en vurdering tidlig i saken av hvilken informasjon motparten, eller andre, kan sitte på som har betydning for saken. Her hjelper det sjeldent å skyte ut provokasjoner i vilden sky – det kan ofte virke mot sin hensikt. Før du etterspør noe bør du også ha en formening om at dokumentet eksisterer og at det har positiv innvirkning på saken. Du bør ikke gjennom provokasjonen gi motparten anledning til å komme med dokumenter som taler deres egen sak eller til å gi fornuftige forklaringer som kanskje ellers ikke ville kommet frem. Her kan også det at faktum motparten ikke har nødvendig dokumentasjon som rutiner, forsikring o.l. være med på å belyse saken overfor domstolen.

Tidspunktet for provokasjonen bør også vurderes. Ofte vil det være best å få frem dokumenter så tidlig som mulig, men i noen tilfeller kan det gjøres et poeng ut av å vente eller saken utvikler seg slik underveis at nye provokasjoner er på sin plass. I spesielle tilfeller, der det er fare for at et bevis kan gå tapt, kan det være aktuelt å kreve bevissikring allerede før saken er kommet opp.