Finale i Fosen-Linjen saken - endres vilkårene for erstatning?

Fredag 27. september 2019 satte Høyesterett endelig sluttstrek i den kontroversielle Fosen-Linjen-saken. Saken omhandlet vilkårene for å få erstatning etter avlysning av anskaffelseskonkurranse.

Kort om saken

Fosen-Linjen deltok i 2013 i konkurransen om fergedrift på strekningen Brekstad–Valset i Trondheimsfjorden. 

Som følge av feil i konkurransegrunnlaget ble konkurransen avlyst. Fosen-Linjen krevde da erstatning for sitt fortjenestetap – positiv kontraktsinteresse. Kravet var begrunnet i at avlysningen var urettmessig, og at Fosen-Linjen ville blitt tildelt kontrakten om det ikke hadde vært for avlysningen. Subsidiært krevde Fosen-Linjen erstattet tilbudskostnadene - den negative kontraktsinteressen. Oppdragsgiver AtB mente imidlertid at avlysningen var rettmessig, og at Fosen-Linjen ikke hadde krav på erstatning. 

Saken har versert i rettsapparatet siden. Ved ankebehandlingen i Frostating lagmannsrett, ble det innhentet uttalelse fra EFTA-domstolen om hvordan håndhevelsesdirektivet skulle forstås med hensyn til ansvarsgrunnlaget for erstatning. 

EFTA-domstolens svar på henvendelsen overrasket mange. Svaret ble tolket som at ethvert brudd på regelverket ville være tilstrekkelig som ansvarsgrunnlag for erstatning, noe som ville innebære en endring av hvordan dette hadde blitt vurdert i norsk rett.  

Av flere årsaker valgte lagmannsretten å se bort fra uttalelsen, og forholdt seg til vilkårene som tidligere var lagt til grunn i norsk rett. Lagmannsretten konkluderte med at Fosen-Linjen hadde krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Ved anke til Høyesterett ble saken på nytt forelagt EFTA-domstolen. - Og det er ut fra en tolking av EFTA-domstolens to uttalelser, at Høyesterett nå synes å ha lagt til grunn et nytt og felles ansvarsgrunnlag for positiv og negativ kontraktsinteresse. 

Rettens vurdering av den positive og negative kontraktsinteresse

Høyesterett vurderte først spørsmålet om positiv kontraktsinteresse, men kom til at avlysningen var rettmessig, og at slik erstatning dermed var utelukket. Selv om det av den grunn heller ikke var nødvendig å ta stilling til ansvarsgrunnlaget, tyder uttalelsene på at det kreves et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket for at slik erstatning skal kunne tilkjennes.

Hva gjelder Høyesteretts vurdering av den negative kontraktsinteresse, var det sentrale spørsmålet om AtB sin bruk av det ulovlige tildelingskriteriet «Miljø» og etterfølgende avlysning, kunne lede til erstatningsansvar. Høyesterett konkluderte også her med at det må foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Etter en konkret vurdering kom Høyesterett til at vilkåret var oppfylt i denne saken. 

Retten kom videre til at det forelå årsakssammenheng mellom Fosen-Linjens tap og feilen. Til dette skal sies at leverandører må være obs på at Høyesterett uttalte at dersom tilbydere velger å inngi tilbud til tross for at de ser at det er feil i konkurransegrunnlaget, så vil det normalt ikke foreligge årsakssammenheng.

Dommens betydning

Høyesterett har nå presisert at ansvarsgrunnlaget både for positiv og negativ kontraktsinteresse, er at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket. 

Tidligere har vilkåret for å tilkjenne positiv kontraktsinteresse vært at det forelå en «vesentlig feil», mens det for den negative kontraktsinteresse har vært omtvistet om det gjaldt et skyldkrav eller om det var tilstrekkelig at det var begått en feil. Vi mener dommen således senker terskelen for å få positiv kontraktsinteresse, men samtidig hever terskelen for å få negativ kontraktsinteresse (forutsatt at det tidligere var tilstrekkelig at det var begått en feil).  

Dommen inneholder også en rekke prinsipielle uttalelser, herunder om ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og innholdet i kravet til saklig grunn ved avlysning. 

---

Artikkel skrevet av:

Silje Bruun Teigen, ADVISO

Ingvild Slettebø, Sporsheim