Avlysning av anskaffelseskonkurranser

Et stadig tilbakevendende tema innen offentlige anskaffelser er såkalt avlysning. Året 2020 er intet unntak, og vi har jobbet med en rekke saker for ulike leverandører fra ulike bransjer, som nettopp har resultert i at oppdragsgiver har avlyst anskaffelseskonkurransen og gitt leverandørene en ny sjanse.

Kort fortalt ligger det i avlysning, at oppdragsgiver annullerer en kunngjort konkurranse om offentlige anskaffelser uten at kontrakt tildeles.

Når kan oppdragsgiver avlyse?

Avlysning av konkurransen knytter seg normalt til utenforliggende forhold, eksempelvis at det ikke lenger er behov for den aktuelle anskaffelsen, eller at offentlige budsjettprosesser medfører at det ikke lenger er handlingsrom for innkjøpet. I andre tilfeller avlyses konkurransen etter en klage fra en eller flere leverandører, grunnet uklarheter eller andre feil ved anskaffelsesprosessen. 

Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning, dersom det foreligger en såkalt «saklig grunn», jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-4 og § 25-4. Å avlyse en konkurranse er imidlertid en inngripende handling overfor de leverandøren som har inngitt tilbud i konkurransen, og må derfor gjenspeile veloverveide beslutninger fra oppdragsgiver.

Nærmere om kravet om «saklig grunn»

Hva ligger så i begrepet «saklig grunn»? Ordlyden gir ikke videre veiledning, og derfor har tolking av begrepet resultert i en rikholdig praksis både fra KOFA og domstolene.

Det er for det første viktig å merke seg, at avlysning av konkurranser som ikke er reelle, i den forstand at oppdragsgiver aldri har hatt som intensjon å tildele kontrakt, ikke vil anses som saklige.

Videre vil det som i mange andre tilfeller måtte foretas en helthetsvurdering, hvor flere elementer spiller inn. Forhold av betydning er blant annet hvorvidt oppdragsgiver kunne forutse årsakene til avlysningen før konkurransen ble kunngjort. Spørsmålet er om anskaffelsesprosessen overordnet sett var forsvarlig? 

Blant annet vil oppdragsgivers økonomiske situasjon, behovsprøving og utforming av konkurransedokumentene være momenter som skal kartlegges i forkant. Dette utelukker likevel ikke at det kan være «saklig grunn» til å avlyse konkurransen, hvor det er oppstått forhold oppdragsgiver ikke har kunnet forutse.

Oppsummert vil følgende forhold tillate avlysning: 

• De tilbud som kom inn var ikke akseptable.
• Det kom ikke inn noen tilbud i konkurransen.
• Det kom inn kun ett tilbud i konkurransen.
• Manglende økonomisk dekning hos oppdragsgiver for å gjennomføre konkurransen.
• Endringer i forutsetningen for konkurransen som endrede behov og nye offentlige pålegg og reguleringer.
• Det kom ikke inn noen forespørsler om å delta i konkurransen ved begrensede konkurranser.
• Feil eller mangler i konkurransedokumentene, som nå utdypes.

Feil eller mangler i konkurransedokumentene

Et sentralt punkt, som gir grunnlag for avlysning, er hvor oppdragsgiver har gjort feil i konkurransedokumentene, - og først oppdager dette etter kunngjøringstidspunktet. Dette har flere av årets anskaffelsessaker dreid seg som.  

Oppdragsgiver vil i disse tilfeller som hovedregel ha plikt til å avlyse konkurransen. I motsatt fall vil kontraktstildelingen basere seg på uriktige forutsetninger og opplysninger.

Det er likevel ikke slik at enhver feil i konkurransedokumentene, gir plikt til avlysning; feilen må ha en innvirkning på konkurransen. I dette ligger at feilen påvirker premissene for konkurransen, eller at feilen gjør at aktuelle leverandører ikke leverer inn tilbud. Oppdragsgiver har derfor muligheter til å forsøke å avhjelpe situasjonen ved, om mulig, å rette feilen i stedet for å avlyse konkurransen. 

Vår erfaring er likevel at i de fleste tilfeller er det vanskelig å rette feil, uten at dette har innvirkning på konkurransen og leverandørenes stilling. Dette nettopp fordi feil eller forglemmelser i prosessen kan få store konsekvenser for leverandørene.

Hvilke konsekvenser har så en avlysning? 

For det første er det viktig å ha i mente at en oppdragsgiver alltid kan gå til det steg å avlyse en konkurranse, dvs. at selv om det ikke foreligger «saklig grunn», vil man ikke kunne pålegge oppdragsgiver å fullføre konkurransen og inngå kontrakt. 

Ved avlysning vil imidlertid oppdragsgiver kunne bli erstatningsansvarlig overfor de som har deltatt i konkurransen. Det er viktig å merke seg at erstatningsansvar ikke bare er aktuelt der avlysning skjer uten «saklig grunn», men også der det foreligger «saklig grunn», typisk hvor oppdragsgivers feil gjør at avlysning er eneste måte å reparere feilene på. Det er derfor svært viktig at både oppdragsgivere og leverandører er oppmerksomme, når tematikken «avlysning» kommer på banen.

ADVISO vil i løpet av våren 2021 holde et spennende seminar innen offentlige anskaffelser, hvor blant annet avlysning blir et sentralt tema. 

ADVISO bistår jevnlig i saker hvor dette temaet er aktuelt. Ta gjerne kontakt med våre advokater ved spørsmål.

Innholdet i denne artikkelen er skrevet av:

Silje Bruun Teigen

LinkedIn