Kommunesammenslåing – regelverket om offentlige anskaffelser

Etter at kommunereformen ble vedtatt av Stortinget i juni 2015, er foreløpig status at 116 kommuner skal slås sammen til 46 nye kommuner. Antallet kommuner i Norge vil bli redusert fra 428 kommuner til 354 kommuner i 2020. Ålesund , Sandøy, Skodje, Ørskog og Haram kommuner er blant disse, etter at disse kommunene ble enige om å slå seg sammen til en ny kommune; Ålesund kommune.

De mange juridiske spørsmål slike kommunesammenslåinger reiser, har allerede aktualisert seg.

Et av mange spørsmål de nye kommunene må vurdere og ta stilling til, er om ny kommune kan tre inn i og videreføre eksisterende avtaler som en eller flere av kommunene har. Regelverket om offentlige anskaffelser kan være til hinder for dette. Dersom slik inntreden i det enkelte tilfellet vurderes å være lovlig, oppstår det en rekke spørsmål i forlengelsen av dette. Hvilken avtale skal ny kommune tre inn i dersom det foreligger overlappene avtaler om de samme varer og tjenester? Kan noen av de eksisterende avtalene termineres? Kan slik terminering skje erstatningsfritt? Kan vilkårene i den avtalen ny kommune trer inn i, endres på noen måte som følge av utvidelsen?  

Det er dessverre ikke mulig å gi noen fasitsvar på om en ny kommune, etter sammenslåing, kan tre inn i og videreføre eksisterende avtaler som de sammenslåtte kommunene har. Her må det gjøres en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Dels skyldes det at de begrensninger som ligger i regelverket om offentlige anskaffelser er sammensatte og skjønnsmessige, og dels skyldes det at kommunesammenslåing er nytt og at det så langt ikke foreligger mange avgjørelser som har bidratt til rettsavklaring.

I utgangspunktet gjelder regelverket om offentlige anskaffelser kun frem til kontrakt er inngått. Det er et viktig unntak fra dette utgangspunktet, nemlig den såkalte læren om vesentlige endringer. Hovedregelen i anskaffelsesretten er at det er tillatt å gjøre endringer i inngåtte kontrakter, men det gjelder et forbud mot å gjøre vesentlig endringer. Denne læren er utviklet av EU-domstolen, men regelen ble forskriftsfestet i anskaffelsesforskriften som trådte i kraft 1. januar 2017.

Dersom det foretas en vesentlig endring i kontrakten anses det å foreligge en ny kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand, og dermed en ny kontrakt som krever kunngjøring. Manglende kunngjøring er å anse som en ulovlig direkteanskaffelse, slik at en ulovlig vesentlig endring dermed kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, avkortning mv.

I anskaffelsesforskriften del III er det nå uttrykkelig regulert hvilke endringer som ikke anses vesentlige, altså endringer som er tillatt å gjøre. Det er for eksempel tillatt å foreta en endring i henhold til en klar og presis endringsklausul i kontrakten. Det er etter omstendighetene eksempelvis også tillatt å gjøre endringer som følge av uforutsette omstendigheter.

I anskaffelsesforskriften del III er det også regulert hvilke endringer som anses vesentlige, og dermed ulovlig. Det er for eksempel ikke anledning til å foreta en endring dersom nye betingelser ville ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt i opprinnelig konkurranse eller medført at en annen leverandør ville ha vunnet konkurransen. Det er for eksempel heller ikke anledning til å foreta en endring som innebærer en betydelig utvidelse av kontraktens omfang.

Dersom ny kommune, etter kommunesammenslåing, trer inn i en eksisterende kontrakt, vil dette potensielt kunne utgjøre en betydelig utvidelse av kontraktens omfang. Videre kan det lett tenkes at konkurransedeltakelsen og/eller konkurranseutfallet kunne ha vært annerledes, dersom ny kommune opprinnelig hadde vært med i kunngjøringen av konkurransen. Det forbudet som ligger i regelverket om offentlige anskaffelser, ser derfor umiddelbart ut til å være til hinder for inntreden og videreføring av eksisterende avtaler. 

Som nevnt innledningsvis vil svaret på spørsmålet om inntreden og videreføring, uansett måtte bero på en konkret vurdering. Hvordan dette vil bli vurdert av KOFA og domstolene, gjenstår imidlertid å se. Det er derfor etter vår oppfatning god grunn til å foreta grundige og konkrete vurderinger av de enkelte avtaler kommunene har (due dilligence), før det tas stilling til om det er kurant å tre inn i disse og videreføre eksisterende avtaler. Ved tvil kan og bør intensjonskunngjøring også vurderes.

Så langt foreligger det kun en uttalelse fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) som omhandler kommunesammenslåing.  I en nylig uttalelse fra KOFA av 8. august 2017 tok nemnda stilling til om en utvidelse av kontrakt på grunn av kommunesammenslåing var brudd på regelverket.  

Saken for KOFA gjaldt Færder kommune (kommunesammenslåing av Nøtterøy kommune og Tjøme kommune fra 1. januar 2018), hvor Nøtterøy og Tjøme kommuner hadde kontaktet Nøtterøy kommune sin eksisterende leverandør for elektronisk kvalitetssikringssystem. Forespørselen fra kommunene gjaldt utvidelse av kontrakten til å omfatte brukere fra Tjøme kommune. Saken ble vurdert etter tidligere anskaffelsesforskrift (2006).

Avtalen mellom Nøtterøy kommune og eksisterende leverandør var underlagt anskaffelsesforskriften del II. KOFA vurderte om et unntak i forskriften § 2-1 (2) bokstav d) fikk anvendelse og om kunngjøring kunne unnlates fordi utvidelsen skyldes "uforutsette omstendigheter som gjør det nødvendig å utføre tilleggsytelser som er strengt nødvendig for kontraktens fullføring, forutsatt at tildelingen skjer til samme leverandør". KOFA sa seg enig med Nøtterøy og Tjøme kommuner om at sammenslåingen måtte anses som en omstendighet som Nøtterøy kommune ikke kunne forutse da konkurransen om kvalitetssikringssystem ble kunngjort tilbake i 2008. KOFA la videre til grunn at det var strengt nødvendig for fullføringen av kontrakten med leverandøren, at den ble utvidet til også å omfatte brukerne i Tjøme kommune. KOFA la også vekt på at en slik videreføring var en stor besparelse, sett hen til de omstillingskostnader som et helt nytt system ville utgjort.

KOFA tok (dessverre) ikke stilling til om utvidelsen av kontrakten representerte en vesentlig endring ettersom nemnda nettopp konkluderte med at vilkårene for å benytte unntaket var oppfylt. 

Vi kan likevel utlede en del av KOFA sin uttalelse. En inntreden og videreføring av eksisterende kontrakt kan etter omstendighetene forsvares dersom en kommunesammenslåing ikke kunne forutses på det tidspunktet den enkelte kommune kunngjorde konkurransen. Allerede her ser vi at de nye kommunene rundt om i Norge må se nærmere på tidspunktet for når anskaffelsen opprinnelig ble kunngjort, dvs. om kommunesammenslåing på dette tidspunktet var aktuelt og et tema. Selv om man i et konkret tilfelle kan konkludere med at dette ikke kunne forutses, er det fortsatt strenge vilkår for å benytte unntaket, jf. særlig spørsmålet om utførelsen av tilleggsytelser er "strengt nødvendig for kontraktens fullføring". Endelig må det, som det fremgår av nemndas uttalelse, vurderes om slik videreføring medfører store besparelser eller ikke.

Det unntaket som KOFA vurderte etter den tidligere anskaffelsesforskriften, er videreført i gjeldende anskaffelsesforskrift § 5-2 (1) bokstav d) for anskaffelser som er underlagt de nasjonale reglene. For anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdiene, har vi tidligere nevnte regel i anskaffelsesforskriften § 28-1 (2) bokstav d) om at det er tillatt å gjøre endringer i en kontrakt såfremt endringen er nødvendig "som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse". Her ligger det noen ytterligere begrensninger, idet dette kun gjelder dersom "anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret" og såfremt "prisøkningen ikke overstiger 50 % av den opprinnelige kontraktsverdien".

Vårt tips til kommuner som skal sammenslås, er å innta endringsklausuler i kontrakter som kunngjøres fremover men forut for kommunesammenslåing. I slike endringsklausuler kan det tas høyde for at andre kommuner skal kunne tiltre avtalene. Innkjøpssamarbeid kan være et alternativ. Vårt tips er videre å sørge for at det ligger en oppsigelsesadgang i kontraktene, som også tar høyde for kommunesammenslåing og terminering som en følge av dette.